Appalti
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1. Tassatività e nullità condividono, oltre alla piena attuazione dell’art. 57 della Direttiva n.
2014/24/UE, il comune presupposto fondante, ossia la competenza esclusiva della legge a disciplinare
i requisiti generali di accesso alle gare. Un tale assunto non è predicabile per i requisiti speciali, per i
quali, al contrario, il comma 3 dell’art. 10, d.lgs. n. 36/2023 (norma avente valore di principio
generale) attribuisce alla Stazione appaltante il compito di individuare i requisiti speciali (inclusi
quelli di capacità tecnica, rilevanti nella fattispecie), sia pure nel rispetto dei principi di attinenza e
proporzionalità. Detto in altri termini, per i requisiti speciali, per i quali è di regola la Stazione
appaltante competente a fissare, nel bando, la relativa disciplina, difetterebbe in radice la possibilità
di applicare il principio di tassatività (e il corollario della nullità delle clausole difformi), atteso che
la lex specialis, non la legge, è competente a stabilirli.
2. Il principio di tassatività delle cause di esclusione, di cui all’art. 10, d.lgs. n. 36/2023 introduce
delle ipotesi di nullità testuale del provvedimento amministrativo, in deroga al generale principio per
cui, in assenza di espressa comminatoria di nullità ad opera della legge, il provvedimento che viola
la legge è (di regola, appunto) annullabile e non nullo, anche in caso di violazione di norma
imperativa. Nondimeno, il carattere derogatorio di detta nullità testuale fa sì che la sanzione della
nullità non possa estendersi in via analogica al di fuori dei casi espressamente previsti dalla norma.
3. In forza dell’art. 100, d.lgs. n. 36/2023, la Stazione appaltante mantiene, in generale, la facoltà
discrezionale di introdurre requisiti di capacità tecnico-professionale dell’operatore economico,
certamente entro i limiti concettuali fissati dal co. 3 dell’art. 10; semmai, la previsione recata dal co.11
dell’art. 100 rappresenta un ulteriore limite che può operare, tuttavia, limitatamente al caso in cui la
Stazione appaltante introduca i requisiti espressamente contemplati da detta norma (es. il fatturato
globale, i contratti analoghi). In tali circostanze, si deve reputare che la Stazione appaltante non possa
disciplinare il requisito in modo difforme dalla legge.
4. L’art. 10, comma 2, d.lgs. n. 36/2023 restringe ai requisiti generali la previsione della nullità delle
clausole difformi dalla legge (artt. 94 e 95) e, giammai, l’art. 100 introduce la sanzione della nullità
in ipotesi di violazione delle relative prescrizioni sui requisiti speciali.
5. Alla previsione illegittima della lettera di invito deve essere data puntuale applicazione nel corso
del procedimento di aggiudicazione, in coerenza con il generale principio che, ferma la possibilità di
disapplicazione di clausole nulle, esclude siffatta possibilità di agire in autotutela sulla lex specialis,
ricorrendone forme e presupposti.

T.A.R. Lazio -Roma, Sezione I, Sentenza 3 dicembre 2024, n. 21777, in Foro Amministrativo n. 12 del 2024, pag. 1740

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