Approfondimenti
APPALTI: 1. Appalti – Avvalimento – Lex specialis – Disposizioni limitative della platea dei concorrenti – Attività riservate all’aggiudicatario in via esclusiva –Ammissibilità – Limiti -Individuazione. 2. Appalti – Avvalimento – Oggetto – Determinabilità per relationem – Ammissibilità – Principio del risultato – Applicabilità. 3. Appalti – Avvalimento – Clausola di tracciabilità dei flussi finanziari –Mancanza – Invalidità del contratto di avvalimento – Esclusione -Ragioni.
1. Alla luce della previsione contenuta nell’articolo 104, comma 11, del decreto legislativo 31 marzo
2023, n. 36, in tema di avvalimento, la stazione appaltante può introdurre nella lex
specialis disposizioni volte a delimitare la platea dei concorrenti, onde consentire la partecipazione
alla gara di soggetti particolarmente qualificati, in possesso di precipui requisiti di capacità tecnica
e finanziaria, salvo il limite della logicità e ragionevolezza dei requisiti richiesti e della loro
pertinenza e congruità a fronte dello scopo perseguito. Tuttavia, trattandosi di norma eccezionale
limitativa dell’istituto dell’avvalimento, l’amministrazione è tenuta a indicare, anche
sommariamente, le specifiche e limitate attività riservate all’aggiudicatario in via esclusiva, in
quanto caratterizzate da un elevato grado di specialità. (1).
2. L’oggetto del contratto di avvalimento può essere determinato per relationem sulla base del
complesso delle risorse aziendali che hanno consentito all’ausiliaria il conseguimento del requisito
prestato, anche alla luce del principio del risultato sancito dall’art. 1 del decreto legislativo 31 marzo
2023, n. 36, il quale impone una più ampia interpretazione del contratto di avvalimento che non
soggiace a rigidi formalismi volti ad irrigidire la disciplina sostanziale della gara. (2).
3. La mancanza della clausola di tracciabilità dei flussi finanziari non rende invalido il contratto di
avvalimento poiché, non essendo né un contratto di appalto né un subcontratto da questo derivato,
esso non è riconducibile al disposto di cui all’art. 3, comma 1, della legge 13 agosto 2010, n. 136,
considerato anche che gli obblighi previsti da tale disposizione, volti a prevenire infiltrazioni
criminali, concernono una fase successiva a quella dell’ammissione alla gara e non riguardano i
concorrenti non ancora appaltatori. (3).
(1) Conformi: Cons. Stato, sez. VI, 23 luglio 2008, n. 3655; Autorità nazionale anticorruzione, parere
in funzione consultiva, 12 luglio 2023, n. 32.
(2) Conformi: Cons. Stato, sez. V, 30 marzo 2023, n. 3300; 22 ottobre 2015, n. 4860.
(3) Conformi: Cons. Stato, sez. V, 17 marzo 2015, n. 1380.
TAR Campania – Salerno, Sezione Seconda, Sentenza 29 maggio 2025 n. 1011.