Appalti
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1. I termini imposti per proporre i ricorsi avverso gli atti delle procedure di affidamento cominciano
a decorrere solo quando « il ricorrente è venuto a conoscenza o avrebbe dovuto essere a conoscenza
della pretesa violazione » e una possibilità, come quella prevista dall’art. 43 del d.lgs. n. 104/2010, di
sollevare motivi aggiunti nell’ambito di un ricorso iniziale proposto nei termini contro la decisione di
aggiudicazione dell’appalto non costituisce sempre un’alternativa valida di tutela giurisdizionale
effettiva. Infatti, in una situazione come quella di cui al procedimento principale, gli offerenti
sarebbero costretti a impugnare in abstracto la decisione di aggiudicazione dell’appalto, senza
conoscere, in quel momento, i motivi che giustificano tale ricorso.
2. Anche nel vigore del nuovo Codice dei contratti pubblici, può affermarsi il principio in forza del
quale, dal momento che l’individuazione del dies a quo continua a dipendere dal rispetto delle
disposizioni sulle formalità inerenti all’informazione e alla pubblicazione degli atti di gara, come
previsto anche dal vigente art. 120, comma 2, c.p.a., che rinvia a sua volta agli artt. 36 e 90, d.lgs. n.
36/2023, non è necessaria la previa proposizione di un ricorso « al buio » nel caso in cui tali formalità
siano state omesse e qualora l’Amministrazione aggiudicatrice rifiuti l’accesso o impedisca con
comportamenti dilatori l’immediata conoscenza degli atti di gara; in questi casi, il termine per
l’impugnazione degli atti comincia a decorrere solo da quando l’interessato li abbia conosciuti
mediante la presentazione di una tempestiva istanza di accesso, prontamente riscontrata dalla Stazione
appaltante.
3. L’omessa impugnazione del diniego di accesso agli atti di gara non costituisce ragione di
inosservanza dei canoni di ordinaria diligenza del ricorrente e non determina l’effetto di far retroagire
il dies a quo al momento della comunicazione dell’aggiudicazione. Pertanto, qualora
l’Amministrazione aggiudicatrice rifiuti l’accesso o impedisca con comportamenti dilatori
l’immediata conoscenza degli atti di gara (e dei relativi allegati), il termine per l’impugnazione degli
atti comincia a decorrere solo da quando l’interessato li abbia conosciuti
4. Il ricorso cumulativo è ammissibile a condizione che ricorrano congiuntamente i requisiti
dell’identità di situazioni sostanziali e processuali, che le domande siano identiche nell’oggetto e che
gli atti impugnati abbiano lo stesso contenuto, e della identità di censure, di talché anche nel caso di
una gara unitaria suddivisa in più lotti, ciò potrà ammettersi solo laddove vi sia articolazione, nel
gravame, di censure idonee ad inficiare segmenti procedurali comuni (ad esempio il bando, il
disciplinare di gara, la composizione della Commissione giudicatrice, la determinazione di criteri di
valutazione delle offerte tecniche ecc.) alle differenti e successive fasi di scelta delle imprese
affidatarie dei diversi lotti e, quindi, a caducare le pertinenti aggiudicazioni » .
5. Trenitalia non costituisce un organismo di diritto pubblico, come tale tenuto all’osservanza del
procedimento ad evidenza pubblica, a prescindere dal requisito della strumentalità funzionale, per
l’assorbente ragione che, sebbene non vi sia, in assoluto, incompatibilità fra lo svolgimento di attività
di impresa e l’operatività in settori contrassegnati da un’economia di mercato, da un lato, e la
qualificabilità dell’ente come organismo di diritto pubblico, dall’altro, nel caso di specie è assente il
requisito c.d. teleologico (costituzione della società per la soddisfazione di finalità non industriali o
commerciali, che deve sussistere, cumulativamente, assieme a quelli della personalità giuridica e
dell’influenza pubblica dominante, con la conseguenza che la mancanza anche di uno solo di essi non
consente di qualificare il committente come organismo di diritto pubblico), svolgendo la stessa
attività di impresa sul mercato con fini di lucro, secondo criteri di rendimento, efficacia e redditività,
con assunzione del rischio di impresa, anche per il segmento relativo all’adempimento di obblighi di
servizio pubblico. È invece corretta la qualificazione di Trenitalia come « impresa pubblica »,
operante nel settore del trasporto ferroviario, sussistendone tutti i relativi requisiti, in particolare
quello dell’influenza dominante esercitata da una Stazione appaltante, atteso che il suo capitale risulta
interamente sottoscritto da Ferrovie dello Stato Italiane S.p.A. che, a propria volta, è partecipata al
100% dal Ministero dell’Economia e delle Finanze .
6. Il soggetto privato che opera in virtù di diritti esclusivi, così come l’impresa pubblica, è obbligato
ad indire gare ad evidenza pubblica solo al ricorrere di due concorrenti presupposti: quando esso
opera nei settori speciali; quando oggetto dell’affidamento siano attività strumentali a quella svolta
nei settori speciali. Per gli appalti « estranei », aggiudicati per scopi diversi dalle attività svolte nei
settori speciali, non si determina alcuna riespansione della disciplina in materia di settori ordinari ma
la sottrazione ad entrambe le Direttive (n. 2004/17/CE e 2004/18/CE), con conseguente applicazione
delle regole di diritto comune e devoluzione delle relative controversie al G.O., anche laddove il
soggetto privato si sia volontariamente autovincolato al rispetto di una procedura selettiva.
Diversamente, allorché siano ravvisabili entrambi i requisiti, ratione personae e ratione materiae, la
controversia rientra nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo a norma dell’art. 133, c.
1, lett. e, punto 1, c.p.a., trattandosi di affidamenti svolti da « soggetti tenuti al rispetto della normativa
comunitaria.
7. Le regole in materia di procedimento ad evidenza pubblica sono pacificamente inderogabili, sicché
non rientra nella disponibilità del committente l’autoqualificazione della gara, contenuta nell’avviso
pubblico, come «non soggetta al Codice dei Contratti Pubblici di cui al D.lg. 31 marzo 2023 n. 36 e
s.m.i.», spettando, al giudice, sulla scorta del principio iura novit curia, il corretto inquadramento
della vicenda procedimentale.
8. Non sembra sostenibile che il ricambio dei beni strumentali allo svolgimento del servizio che
costituisce il core business dell’impresa pubblica non sia avvinto da un nesso di strumentalità
funzionale con l’attività svolta nei settori speciali, proprio perché rientra nel normale « ciclo di vita »
di qualunque impresa lo smaltimento e la dismissione (anche a prescindere dal parziale reimpiego)
del materiale non più utilizzabile in virtù di scelte gestionali, per adempiere a prescrizioni volte a
salvaguardare la salute e la sicurezza dei passeggeri (emerge dagli atti, ad esempio, che in parte dei
rotabili in dismissione è presente dell’amianto) ovvero, più semplicemente, al fine assicurare la
migliore esecuzione della prestazione in favore della clientela.
9. Il c.d. « nesso di strumentalità funzionale », ai fini dell’assoggettamento della gara alle previsioni
della Direttiva 2014/25/UE e alle corrispondenti disposizioni nazionali di recepimento, deve
sussistere non già tra il contratto che l’impresa pubblica (o il soggetto titolare di diritti speciali o
esclusivi) intende affidare e la prestazione principale che questa offre sul mercato, bensì tra il primo
e l’attività che tale soggetto svolge in uno dei settori elencati dagli artt. 146 ss. Codice dei contratti
pubblici e 8 ss. della Direttiva. Del resto, sia la norma generale di cui all’art. 141, comma 2, che gli
artt. 146 ss. del predetto Codice (analogamente alle rispettive disposizioni della direttiva) fanno
costante riferimento alle « attività inerenti al settore ».
10. Il principio del risultato non tollera, in sede di aggiudicazione, incertezze circa la possibilità, per
l’operatore economico, di eseguire correttamente e tempestivamente il contratto, di cui il Giudice
Amministrativo deve tener conto, avuto riguardo al fatto che il risultato concorre ad integrare il
paradigma normativo del provvedimento e dunque ad ampliare il perimetro del sindacato
giurisdizionale piuttosto che diminuirlo, facendo transitare nell’area della legittimità, e quindi della
giustiziabilità, opzioni e scelte che sinora si pensava attenessero al merito e fossero come tali
insindacabili.
11. In caso di annullamento dell’aggiudicazione, è possibile disporre il subentro del ricorrente
vittorioso nel contratto, laddove quest’ultimo abbia ad oggetto prestazioni di durata non ancora
terminate e il subentrante possa essere destinatario degli ulteriori ordinativi.

T.A.R. Lazio -Roma, Sezione IV-ter, Sentenza 9 dicembre 2024, n. 22130, in Foro Amministrativo n. 12 del 2024, pag. 1764

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