Appalti
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1. L’omessa dichiarazione e la falsa dichiarazione sono differenti e riconducibili rispettivamente
nell’ambito dell’art. 80, comma 5, lett. c-bis), ovvero lett. f-bis), del d.lg. n. 50 del 2016. Le fattispecie
riconducibili nella prima previsione non consentono l’esclusione automatica dalla procedura di gara,
ma impongono alla stazione appaltante di svolgere la valutazione di integrità ed affidabilità del
concorrente. Al contrario, la falsità dichiarativa ha attitudine espulsiva automatica ed è predicabile
rispetto ad un « dato di realtà », ovvero ad una situazione fattuale per la quale possa porsi l’alternativa
logica « vero/falso » rispetto alla quale valutare la dichiarazione resa dall’operatore. La possibilità di
ritenere integrata l’una o l’altra fattispecie dipende non dall’oggetto della dichiarazione che è sempre
lo stesso (le pregresse vicende professionali dell’operatore economico), quanto piuttosto dalla
condotta dell’operatore economico: che nel caso di omissione presuppone la violazione di un obbligo
comunicativo e ricorre quando l’operatore economico non riferisce di alcuna pregressa condotta
professionale qualificabile come « grave illecito professionale »; nel caso di falsa dichiarazione
presuppone il compimento e, quindi, l’esistenza di una attività o dichiarazione consapevolmente
rivolta a fornire una rappresentazione non veritiera e ricorre se l’operatore rappresenta una circostanza
di fatto diversa dal vero.
2. Le misure di self-cleaning hanno valenza soltanto pro futuro, quindi per la partecipazione a
procedure successive alla loro adozione, non potendo sanare situazioni pregresse. Ciò non vuol dire
che esse sono del tutto prive di significato nell’ambito della gara iniziata prima della loro adozione,
ma piuttosto che il giudizio di « sufficienza » delle misure adottate consente da solo di prevenire
l’esclusione dell’operatore economico quando l’emenda era già intervenuta prima della presentazione
delle offerte. Pertanto, l’adozione delle misure medesime in corso di procedura non è affatto un evento
la cui valutazione sia preclusa alla stazione appaltante. All’opposto, rientra nel prudente
apprezzamento della stazione appaltante tenere conto delle misure di self-cleaning adottate in corso
di procedura e valutare la loro idoneità (o meno, eventualmente anche in ragione della tardività
dell’intervento riparatore) a garantire l’affidabilità dell’operatore economico nella fase esecutiva dello
specifico appalto di che trattasi.
3. La decisione dell’Autorità nazionale garante della concorrenza non può comportare l’esclusione
automatica dell’operatore economico da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico. Se,
da un lato, alla luce della pronuncia della Corte di Giustizia del 4 giugno 2019 nella causa C-425/18,
è ora indubbio che per “errore grave nell’esercizio dell’attività professionale” si intenda anche l’intesa
anticoncorrenziale conclusa dall’operatore economico al fine di alterare a suo favore il libero
dispiegarsi della concorrenzialità nell’ambito di una precedente procedura di gara, dall’altro lato i fatti
presi in considerazione dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato — e cioè le possibili
condotte scorrette restrittive della concorrenza che hanno determinato l’irrogazione della sanzione —
devono essere valutati discrezionalmente dalla stazione appaltante, la quale deve determinarsi sulla
sussistenza o meno di un grave illecito professionale tale da rendere dubbia la affidabilità e l’integrità
dell’operatore economico concorrente. Da un punto di vista contenutistico, la motivazione del
provvedimento deve contenere: a) l’indicazione dell’idoneità della fonte tramite cui la stazione
appaltante ha avuto conoscenza dell’illecito commesso; b) la verifica di pertinenza dei fatti ai fini
della loro attitudine a riflettere la negligenza o la mala fede del concorrente; c) il controllo della loro
rilevanza, anche quanto a gravità, da valutarsi non riportandosi pedissequamente al provvedimento
sanzionatorio dell’AGCM, ma svolgendo un giudizio autonomo sugli elementi di fatto acquisiti e sulle
ripercussioni idonee ad incidere negativamente sul rapporto di fiducia tra contraente pubblico e
privato. Nell’esprimere tale giudizio spetta in via esclusiva alla stazione appaltante valutare in
concreto anche se le misure di self-cleaning eventualmente adottate dall’operatore economico colpito
da una causa di esclusione siano idonee e sufficienti a ristabilirne l’integrità o affidabilità
professionale e a porla al riparo dalla ripetizione di pratiche scorrette ad opera degli stessi organi
sociali.

Consiglio di Stato, Sezione Settima, Sentenza 21 novembre 2024 n. 9362, in Foro Amministrativo, n. 11 del 2025, pag. 1568

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