Concorrenza
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1. Costituisce abuso di posizione dominante ai sensi dell’articolo 102 TFUE la condotta posta in
essere da società appartenenti ad un gruppo che, approfittando della peculiare posizione
caratterizzata dalla presenza del gestore monopolista della rete e da un’impresa ferroviaria
verticalmente integrata, pongono in essere una complessiva strategia caratterizzata dalla trattazione
parallela e unitaria di questioni di competenza del gestore delle rete e della verifica dei relativi
vantaggi per l’impresa ferroviaria verticalmente integrata, al fine di assecondare il pur legittimo
disegno politico – amministrativo di interlocutori istituzionali di potenziamento del servizio
ferroviario (nella specie, mediante investimenti per la elettrificazione di tratte), ma agevolando
l’affidamento del servizio senza gara per la durata massima prevista, impedendo quindi, una
concorrenza per il mercato.
In motivazione la sezione ha valorizzato, ai fini della qualificazione della condotta antitrust, la
sussistenza di plurimi elementi istruttori dai quali emergeva come le società del gruppo, all’interno
del quale vi era il gestore in monopolio legale della rete e l’impresa verticalmente orientata, avevano
trattato in modo parallero e congiunto il tema dell’elettrificazione di alcune tratte regionali con la
tematica relativa al possibile affidamento diretto del contratto di servizio, a beneficio della impresa
ferroviaria e in una logica di convenienza economica di gruppo, che assecondava un disegno politicoistituzionale al fine di ottenere uno specifico vantaggio per l’impresa ferroviaria.
La sezione ha richiamato i principi espressi dalla Corte di giustizia UE secondo cui i) lo scopo
dell’articolo 102 del TFUE è quello di evitare che i comportamenti di un’impresa che detiene una
posizione dominante abbiano l’effetto, a danno dei consumatori, di ostacolare la conservazione del
grado di concorrenza esistente sul mercato, ricorrendo a mezzi o a risorse diversi da quelli su cui si
impernia una concorrenza normale (Corte di giustizia UE, sez. grande, 10 settembre 2024, C-48/22);
ii) l’illecito è integrato non soltanto dalle pratiche che possono provocare un danno diretto ai
consumatori, ma anche da quelle che li danneggiano indirettamente pregiudicando una concorrenza
effettiva (Corte di giustizia UE, sez. V, 12 maggio 2022, C-377/20); iii) gli elementi costitutivi
dell’infrazione sono rappresentati, da un lato, dalla capacità della pratica di produrre un effetto
escludente, dall’altro, dallo sfruttamento di mezzi diversi da quelli propri di una concorrenza basata
sui meriti (Corte di giustizia UE, sez. V, 12 maggio 2022, C-377/20); iv) non è richiesta la prova di
un elemento intenzionale e l’illegittimità di un comportamento abusivo è indipendente dalla
qualificazione di tale condotta in altri rami del diritto; v) un’impresa che detiene una posizione
dominante può provare che una pratica escludente non incorre nel divieto di cui all’articolo 102 del
TFUE dimostrando che gli effetti negativi per la concorrenza sono controbilanciati, se non superati,
da vantaggi in termini di efficienza che vanno a beneficio anche dei consumatori (Corte di giustizia
UE, sez. grande, 25 febbraio 2025, C-233/23; in Foro it., 2025, IV, 121; sez. V, 12 maggio 2022, C377/20); vi) per dimostrare il carattere abusivo di un comportamento, l’autorità non deve
necessariamente provare che esso abbia effettivamente prodotto effetti anticoncorrenziali, purchè
dimostri che tale condotta aveva la capacità di restringere la concorrenza basata sui meriti nonostante
la sua mancanza di effetti (Corte di giustizia UE, sez. V, 19 gennaio 2023, C-680/20; in Foro it., 2024,
IV, 124).
2. Sussiste abuso di posizione dominante ai sensi dell’articolo 102 TFUE allorquando vi siano
elementi tangibili che consentano di dimostrare che la condotta illecita ha avuto la capacità concreta
di incidere sul mercato, nel caso di specie precludendo la concorrenza mediante l’affidamento diretto
del servizio di trasporto ferroviario regionale (in assenza, quindi, di confronto competitivo) per la
durata massima prevista dall’ordinamento con conseguente chiusura del mercato di riferimento. (1).
3. Ai fini della quantificazione della sanzione amministrativa pecuniaria prevista per l’ipotesi di
abuso di posizione dominante tra un minimo ed un massimo edittale ai sensi dell’articolo 15 della
legge 10 ottobre 1990, n. 287 – il cui sindacato è devoluto alla giurisdizione di merito del giudice
amministrativo ai sensi dell’articolo 134, comma 1 lett. c), del codice del processo amministrativo –
si deve avere riguardo alla gravità della violazione che può essere desunta dalla “dominanza”
dell’impresa sul mercato di riferimento che, proprio a causa del ridotto grado di concorrenza, genera
una speciale responsabilità di non compromettere lo svolgimento di una concorrenza effettiva. (2).
4. È legittima – anche in caso di qualificazione come grave della condotta di abuso di posizione
dominante – l’irrogazione di una sanzione pecuniaria simbolica ove l’autorità abbia accertato che
la condotta complessiva abbia, comunque, determinato un beneficio sociale ed economico per il
territorio e per i consumatori, nella specie consistente nell’adeguamento infrastrutturale della rete
che, di riflesso, ha inciso sul servizio di trasporto.
5. È legittima – anche in caso di qualificazione come grave della condotta di abuso di posizione
dominante – l’irrogazione di una sanzione pecuniaria simbolica ove l’autorità accerti che le imprese
– seppur non certamente costrette – si siano, comunque, trovate dinanzi ad indicazioni istituzionali
sostenute con forza, in ragione degli interessi anche di carattere politico fatti valere.
(1) Conformi: Corte di giustizia UE, grande sezione, 25 febbraio 2023, C-233/23 (punti 56-57); sez. V, 12
maggio 2022, C-377/20 (punto 53); sez. III, 19 gennaio 2023, causa C-680/20 (oggetto della News UM n. 61
dell’11 maggio 2023).
(2) Conformi: Corte di giustizia UE, grande sezione, 6 settembre 2017, C-413/14; Corte di giustizia CE, sez.
V, 14 novembre 1996, C-333/94.

Consiglio di Stato – Sezione Quarta – Sentenza 9 aprile 2025, n. 3058, in Giurisprudenza Italiana n. 6 del 2025, pag. 1249: “Abuso di posizione dominante e indici rilevatori”, a cura di C. Contessa

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